受新冠疫情持续扰动，国内经济正在经历转型升级和深度调整的重要历史阶段，与此同时我国的对外开放格局也在不断扩大。在这样一个关键时期，如何合理高效引入外资的同时，又能保护好特殊产业？
2021年12月17日，中国人民大学教授、博士研究生导师、经济法学研究中心主任史际春，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师左海聪以及霍金路伟国际律师事务所合伙人律师龚英姿等多名国内红圈律所律师，以国内民营医疗第一股*ST恒康为案例，共同研讨了《中华人民共和国外商投资法》实施一年多以来外商投资企业通过破产重整程序并购国内上市公司过程中的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》适用问题。
仅2021年，就先有后重庆力帆实业集团、海航集团、三胞集团、众泰汽车、恒康医疗等一批大型国内民营企业陷入债务危机。破产重整制度的出现，则给这样一批陷入困境的国内企业提供了一次恢复生机的机会，最大限度减少了债权人的损失以及投资于债务人的股东的损失。同时，也在一定程度上减少了社会财富的损失和因债务人破产而转为失业人口的数量，保持了社会稳定。
同时，我国政府为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范和引导外商投资管理，推动形成全面开放新格局，于2019年3月15日正式颁布了新的《中华人民共和国外商投资法》，并于2020年1月1日正式开始实施。为配合新外商投资法的实施，国家发改委和商务部于2020年7月颁布了新版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，通过负面清单方式统筹管理外资企业在国内的行业准入事宜。
*ST恒康于2021年8月6日由甘肃省陇南市中级人民法院正式作出裁定进入破产重整程序。2021年12月8日晚，ST恒康发布公告称，北京新里程健康产业集团有限公司(以下简称“新里程”)当选为重整投资人。根据工商信息显示，新里程为有限责任公司(台港澳法人独资)。如果新里程重整成功，将成为ST恒康控股股东。
焦点一：外资身份认定，重实质
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》作为国家发改委、商务部联合发布的外商投资准入行业管理目录，属于我国法律的组成部分。在外资身份的认定方面，国家目前在立法方面，一直坚持形式审查和实质审查相结合的方式，以防止各种投资者规避监管的情况发生。
对于外资身份如何认定，中国人民大学教授、博士研究生导师、经济法学研究中心主任史际春指出，现在进入了新时代，法律越来越摆脱法律形式主义，即要引入实质重于形式的原则，形式上是中国境内法人，但实质上来看需要穿透到境内外商投资企业的控股股东和受益人，如果是外商就是外资企业，要严格遵循外商投资负面清单。另外，台港澳企业也适用外商范畴。
史际春表示，现在负面清单只做减法，不做加法，本着改革开放原则，对外商越来越开放，限制禁止越来越少，但是被列入限制禁止的，还是要严格遵守。例如，中药产业作为我国特有的产业，长期以来受国内产业政策保护。尽管国家多次调整外资负面清单，但是目前稀有药材种植和饮片加工仍然属于禁止外商投资的范围。新里程如果像管理人及陇南中院核实的是港澳台投资企业，就不能参与重整控股*ST恒康。
焦点二：负面清单适用性，结合经营范围认定
京银律师事务所李律师指出，近日，最高人民法院公布了新一批指导案例中，有一个案件为《广西梧州永杏药业有限公司、海俊清等股权转让纠纷案民事裁定书》（（2021）最高法申6561号），该案件就涉及关于负面清单适用及外商独资企业主体认定以及案件的法律后果。公司依法登记的经营范围是企业业务活动的法律界限，公司的经营范围应当以工商登记或生产许可证为准，企业实际的经营范围是否小于工商登记范围，并不影响认定企业活动范围的法律界限。因此，如果公司依法登记的经营范围包括负面清单规定的禁止外商投资的领域，应当根据外商投资法第28条第一款的规定，禁止外国投资者对该企业进行投资。外国投资者或者企业自身承诺减少或者不从事某项业务没有任何意义。
对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师左海聪认为，在*ST恒康重整案件中，外商投资法负面清单是否适用，需要结合*ST恒康依法登记的经营范围进行评价，如果依法登记的经营范围不涉及负面清单限制的，则外商实行国民待遇，原则上享受国内企业一样的待遇。但是如果*ST恒康所登记的经营范围中包含了负面清单中被禁止外商投资的领域，则须禁止外商进行投资，无论是通过并购程序还是破产重整程序，都是绝对禁止的。
左海聪指出，目前，*ST恒康涉及负面清单的业务主要包括两项，一是中药饮片业务，二是稀有藏药材“独一味”的种植和加工生产，这两项业务，在负面清单的第二项和第七项，都是禁止外资在自贸区外进行投资的。如果投资，则会触犯负面清单，属于违反国家强制性规范的行为，更无法通过约定承诺不从事相关业务的方式来规避法律规定。
焦点三：破产重整，建议进行前置程序沟通
而破产重整案件的特殊性，在实践中又增加了外商投资负面清单适用的复杂性。
京银律师事务所律师指出，破产重整案件因为由司法机关进行主导，因此与一般并购交易的审查和审批流程略有不同，需要法院及管理人作为牵头单位，按照审慎性原则主动就整个重整程序可能涉及到的工商管理部门、商务部门、证监部门、及行业主管部门的审查事宜进行前置程序沟通，确保做出的司法裁定符合国家各个主管机构的监管要求，提高司法裁定的可执行性。否则涉及到外商禁入领域，不及时进行前置程序沟通，对于被重整企业来说可能面临的是重整失败的风险。
律师还强调，投资者无论通过何种途径控股上市公司，均需按照《上市公司收购管理办法》第十七条规定，依法编制详式权益变动报告书，依法详细、准确、全面的披露投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人信息，绝对禁止虚假披露和隐瞒式披露的行为，所披露信息要能够经得起证监部门的审查。
